Журавлева Т.Е., Басалаева С.П.

Проблемы реализации прав работника и работодателя при заключении трудового договора

Сибирский федеральный университет

This work reveals the problems of the worker and the employer rights realization in the course of the employment agreement conclusion.
The materials presented in this article were applied in practice and will be useful
both to practicing lawyers and for HR managers.

Эта работа раскрывает проблемы реализации прав работника и работодателя при заключении трудового договора. Материалы, изложенные в статье, применялись на практике и будут полезны как для практикующих юристов так и для кадровых работников.

Ключевые слова: Отказ в приеме на работу; Деловые качества.

Большое количество споров в теории и на практике возникает в связи с проблемой реализации права на труд при заключении трудового договора и в связи с обоснованностью (необоснованностью) отказа в заключении трудового договора.

При приеме на работу на одну открытую вакансию работодатель, как правило, рассматривает несколько кандидатов, но только один из них получает предложение о работе. До процедуры заключения трудового договора кандидат проходит различные процедуры отбора, помогающие определить соответствие кандидата должности либо обосновать отказ в заключении трудового договора. Действия работодателя в этом отношении подкрепляются нормами Трудового кодекса: согласно ст. 22 ТК РФ работодатель имеет право заключать, изменять, расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены Трудовым Кодексом, иными федеральными законами.

Это положение получило развитие и в выводах Пленума ВС РФ, изложенных в постановлении от 17.03.2004 № 2 (далее - Постановление ВС РФ № 2): в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом работодатели самостоятельно и под свою ответственность принимают необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала)[1].

Таким образом, заключение трудового договора является правом, а не обязанностью работодателей.

Ст. 64 ТК РФ устанавливает, во-первых, гарантии работникам при приеме на работу, а во-вторых, запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора и ограничение прав или установление преимуществ при приеме по каким-либо признакам, не связанным с деловыми качествами работника.

Законодатель определяет ряд конкретных случаев, в которых работодатель обязан принять работника на работу:

 - при наличии судебного решения о заключении трудового договора или направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты (ч. 2 ст. 16 ТК РФ);

- в случае приглашения работника на работу в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ);

- при избрании на должность, избрании по конкурсу на замещение соответствующей должности, назначении на должность или утверждении в должности (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Сам факт такого избрания свидетельствует о том, что данный кандидат соответствует должности, и отказ в этом случае прямо запрещен ст. 64 ТК РФ.

Нельзя также отказать в приеме на работу:

- ВИЧ-инфицированным на основании наличия у них ВИЧ-инфекции, если иное не предусмотрено Законом (ст. 17 Федерального закона от 30.03.1995 № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»[2].

Кроме того, ряд норм ТК РФ определяют обстоятельства, в которых отказ при приеме на работу будет обоснованным, а в некоторых случаях и обязательным для работодателя:

- работнику, пришедшему на работу в порядке перевода от другого работодателя если истек срок действия гарантии по обязательному заключению трудового договора – месяц – со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ);

- при отсутствии соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом (ст. 84 ТК РФ);

- при смене собственника организации работодатель имеет право отказать руководителю и главному бухгалтеру в перезаключении новых трудовых договоров. Данный отказ будет считаться законным, если со дня смены собственника не прошло трех месяцев (ст. 75 ТК РФ);

- если лицо, с которым заключается трудовой договор не достигло шестнадцати лет и если отсутствуют основания для его приема, регулируемые нормами ст. 63 ТК РФ;

- в случаях, когда соискатель не выполняет требования, установленные ТК РФ:  отказывается от прохождения обязательного медицинского осмотра (обследования), не предоставил документы, которые требуются при заключении трудового договора (ст. 65 ТК РФ), отказывается от прохождения испытания при трудоустройстве (ст. 70 ТК РФ);

-несоответствие характера предполагаемой работы физическим или психологическим возможностям соискателя (запрещен прием женщин на работы, связанные с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающие предельно допустимые для них нормы) (cт. 253 ТК РФ);

В остальных случаях основной принцип, которым должен руководствоваться работодатель, отказывая в приеме на работу, - это запрещение дискриминации в сфере труда. Законодательное понимание дискриминации определено в ст. 3 ТК РФ: «Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника».

Однако при применении этой категории в качестве такого критерия у работодателя нередко возникают существенные трудности. Дело в  том, что понятие «деловые качества» в законе не определено. Данное понятие сформулировано Пленумом Верховного суда РФ (п.10 Постановления ВС РФ № 2). Деловые качества - способности работника выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли) (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2.

Данное Пленумом Верховного суда РФ определение деловых качеств не решает обозначенной проблемы. С одной стороны, в определении не дается четких критериев понимания деловых качеств, а, с другой стороны, те примеры деловых качеств, которые обозначены Пленумом Верховного суда РФ, не выдерживают критики. Это отмечается и в литературе.

Так, например, Ю.П. Орловский считает, что состояние здоровья находится вне рамок деловых качеств и не может, как правило, иметь значения при решении вопроса об отказе в приеме на работу: «Определение пригодности работника по состоянию здоровья к выполнению работы, предусмотренной трудовым договором, производится только в случаях, прямо предусмотренных ТК или иными федеральными законами. К деловым качествам работника его состояние здоровья не имеет отношения».

По нашему мнению, сомнения вызывает и правильность включения в личностные качества работника таких характеристик как наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли. Эти качества должны быть включены в профессионально-квалификационные качества. Полагаем, что к личностным качествам можно отнести, например, умение работать в команде, способность организовать свой труд и труд своих подчиненных, хорошая память (на лица, на цифры и т.д.), умение аккуратно обращаться с деньгами, ораторские способности, умение работать с аудиторией, умение вести деловую переписку, свободно вступать в контакты, не испытывая трудностей в общении, эрудицию, хорошую дикцию, логическое мышление и другие в зависимости от должности или работы.

Необходимо отметить, что некоторые личностные качества человека (например, нетрадиционная сексуальная ориентация, принадлежность к какой-нибудь субкультуре типа хиппи, эмо, готы и т.п.) можно воспринимать по-разному. Скорее всего, при трудоустройстве на работу кандидат, открыто пропагандирующий свою принадлежность к какой – либо субкультуре, получит отказ. С одной стороны, это является дискриминацией и посягает на права человека, но, с другой стороны, думается, что в каких-то случаях отказ по этим причинам будет обоснованным и даже необходимым. Так, например, полагаем, что на работе, связанной с воспитанием и обучением детей, а также с детским досугом, такие работники будут негативно влиять на развитие и психику детей. Отказ может быть признан необоснованным, если это произошло, например, в коммерческой фирме, а также в организациях, относящихся к сфере искусства и культуры.

Заслуживает внимания и распространенное сегодня требование работодателя к внешнему виду. С одной стороны, данное требование при трудоустройстве на работу будет являться дискриминацией, но, с другой стороны, в некоторых профессиях может рассматриваться как элемент деловых качеств. Думается, что при приеме на работы, связанные с демонстрацией товаров, их рекламой, встречей и консультированием клиентов фирмы (модель, стюардесса, секретарь, офис-менеджер, помощник руководителя, клиент-менеджер) отказ по причине излишнего веса, неопрятного вида будет считаться обоснованным.

На основании приведенных примеров видно, что категория деловых качеств не всегда удобна в применении, поскольку та или иная характеристика работника в одних случаях может относиться к деловым качествам работника, а в других - нет. Поэтому, на наш взгляд, наиболее правильно было бы использовать понятие  «особенности выполняемой работы». Так, например, статьей 1 Конвенции Международной организации труда № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий» предусматривается, что любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией. В Европе законным будет, например, прием на работу в рестораны японской кухни в качестве официантов только японцев. В России это считалось бы дискриминацией[3].

Кроме решения рассматриваемой проблемы на законодательном уровне, отчасти она может решаться и на уровне локального регулирования. Работодателю необходимо закреплять требования, предъявляемые к той или иной должности (профессии), в локальных нормативных актах (например, должностных инструкциях, стандартах и положениях). Например, в Положении ООО «РН-Красноярскнефтепродукт» (далее-Положение) «Порядок приема, перевода и увольнения работников Общества» закрепляются следующие требования к некоторым должностям: «Наличие высшего профильного образования для руководителей; наличие профильного образования для специалистов и документов, подтверждающих квалификацию для рабочих; и общее требование для всех - наличие стажа работы по профильной специальности после окончания учебного заведения». Таким образом, работодатель устанавливает требование о наличии профильного образования и наличии стажа работы: общего профильного стажа и специального стажа работы. Например, для должности главного специалиста установлены следующие требования: не менее 5 лет профильного стажа; стаж на аналогичной должности, опыт работы в крупной компании. Понятие крупной компании также раскрывается работодателем в Положении - это компания, которая находится на рынке не менее пяти лет, которая имеет свои подразделения в различных регионах РФ и занимается сбытом, добычей, или переработкой нефтепродуктов. Приведенный пример локального регулирования показывает, как работодатель устанавливает профессионально-квалификационные требования при приеме на работу. Но это только часть решения проблемы. Работодателю также можно устанавливать в локальных нормативных актах и требования к личностным характеристикам работника, которые обусловлены спецификой работы. Конечно, в таком случае сразу возникает следующая проблема: каким образом устанавливать и доказывать наличие или отсутствие тех или иных личностных качеств. Здесь также возможно решение этой проблемы путем локального урегулирования процедур приема на работу, которые будут выявлять эти качества: различных собеседований, тестирования, решения задач и т.п.

Конечно, такое решение проблемы на локальном уровне довольно сложно в процессе самого нормотворчества, зато в последующем позволит не только облегчить работодателю процесс приема на работу, но и для работников будет являться гарантией защиты от необоснованного отказа в заключении трудового договора. Дело в том, что для работников проблема реализации права на труд при заключении трудового договора не менее актуальна.

Согласно ст. 64 ТК РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщать причину отказа в письменной форме.

Каждому претенденту на должность работодатель в случае отказа должен объяснить его причины в письменной форме. Но сделать это он обязан только в случае, если соискатель обратился к нему с соответствующим требованием. Низкий уровень правовой культуры среднестатистического работника не дает ему внутренней уверенности для того, чтобы настаивать на предоставлении письменного отказа в приеме на работу. Поэтому стадии судебного разбирательства достигает лишь очень небольшое число подобных дел. Не имея документа, которым оформлен отказ в приеме на работу, потенциальному работнику будет достаточно сложно защитить свои права. Именно истец должен будет доказать в суде сам факт обращения за трудоустройством. Придется и обосновать, что он просил работодателя объяснить причину отказа. Полагаем, что целесообразно было закрепить обязанность работодателя давать работнику письменный отказ в приеме на работу в любом случае.

Проблему составляет и то обстоятельство, что российское трудовое законодательство не закрепляет четкий порядок обращения соискателей к потенциальному работодателю. Закон не обязывает последнего регистрировать данные обращения, рассматривать их в определенном порядке, фиксировать где-то принятые решения. Регламентация процесса трудоустройства – с обязательной регистрацией кандидатов, указанием предоставленных ими сведений о квалификации и опыте работы, ведением реестра письменных отказов претендентам – сделала бы эту процедуру более прозрачной, а в случае судебного спора – способствовала бы установлению истины.

Нам представляется, что проблемой является и тот факт, что незаконный отказ в приеме на работу может быть обжалован только  в судебном порядке. Желательно было бы предусмотреть возможность рассмотрения данной категории споров и в комиссии по трудовым спорам.

На наш взгляд, данное нововведение позволит, гражданам защищать свое право на труд квалифицированно с помощью работников комиссии по трудовым спорам, и снизит количество необоснованных отказов в приеме на работу.

Кроме того, в целях усиления гарантий для работников при приеме на работу справедливым представляется отнесение незаконного отказа в приеме на работу к числу оснований незаконного лишения работника возможности трудиться и включение данного основания в ст. 234 ТК РФ. Это повлечет, в случае незаконного отказа в приеме на работу, материальную ответственность  работодателя в размере неполученного работником заработка.

Литература:

1. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, №  1 (ч. 1), ст. 3

2. Федеральный закон от 30.03.1995 № 38-ФЗ О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции) // Собрание законодательства РФ, 03.04.1995, № 14, ст. 1212

3. Конвенция № 111 Международной организации труда от 25.06.1958 // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XXII.- М., 1967. - С. 421 - 424

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 // Бюллетень Верховного Суда РФ, № 3, март, 2007

5. Ихсанов Р.В. Трудовые отношения и практические рекомендации по разрешению трудовых споров // СПС КонсультантПлюс, 2009

6. Орловский Ю.П. Проблемы совершенствования трудового законодательства // Журнал российского права. – 2005. - №9. – С.40-51

7. Сенников Н.М. Отказ в приеме на работу: уроки судебной практики // Трудовое право. – 2009. – №4. – С.19-31