Михель Д.Е.

Что такое медиация?

Кубанский Государственный Университет

Ключевые слова: Медиация, Альтернативное разрешение споров, Процедура альтернативного разрешения споров, Посредничество, Медиатор, Гарвардский метод, Судебная медиация, Медиация близкая к суду.

Данная статья посвящена одному из способов альтернативного разрешения споров- медиации; определению ее правовой природы, признаков, особенностей процедуры.

Key words: mediation, alternative dispute resolution, process of alternative dispute resolution, mediation, mediator, Harvard method, adjudicative mediation, mediation on the verge of judiciary.

This article focuses on one of the mechanisms of alternative dispute resolution - mediation, the definition of its legal nature, characteristics, features of the process.

Частная юстиция или негосударственная система разрешения споров является обязательным атрибутом гражданского общества. Мировой опыт свидетельствует о востребованности и высочайшей эффективности негосударственной формы разрешения споров. На сегодняшний день  Россия стоит  на пути реализации задачи формирования гражданского общества, и наличие  сильной и разветвленной системы юридического обслуживания будет только способствовать достижению данной цели.

Негосударственное или  альтернативное разрешение споров- это зашита нарушенных прав и охраняемых законом интересов вне государственной системы судебной власти. «Альтернативность» указывает на возможность выбора наиболее эффективного и оптимального  способа урегулирования конфликтной ситуации из числа возможных. К альтернативным формам защиты прав и законных интересов относят посредничество или медиацию, переговоры и третейское разбирательство.

Институт медиации, заработавший солидную репутацию в ходе применения в западных странах, вызывает всё больший интерес в России. Однако большинство суждений наших коллег строится на основе нескольких переведенных с английского или немецкого научно-популярных статей, посвященных медиации, и передающихся из уст в уста сильно упрощенных теоретических идей. Ученые и практики стремятся на основе беглого анализа теоретического материала сделать вывод о пригодности этого института в условиях российской правовой действительности, что не дает на практике точного понимания ни сущности медиации, ни медиативной техники.[1] Отечественных, научных исследований, позволяющих ответить на вопросы   «Что такое медиация?» и « Какова ее правовая природа?»  нет. Хотя даже на западе, несмотря на имеющиеся научные труды о медиации, нет единства в понимании сущности медиации и её основных принципов. Различные школы (Британская, Голландская, Австралийская, Американская и др.) дают собственные интерпретации и характеристики этому институту, которые зачастую не совпадают, а иногда и противоречат друг другу[2].

В переводе с латинского «медиация» означает посредничество.[3] При этом, под медиацией понимается метод разрешения конфликтов, разработанный в 60-70х годах в США. Понятие «медиация» вошло и употребляетя в качестве установившегося термина в немецкий, французский и другие языки Европы. В Русском языке слово «посредничество» не строго соответствует тому смыслу, который несет в себе понятие медиации. Поэтому использование в России общеупотребимого в большинстве стран термина «медиация» позволит отделить посредничество в конфликтах от других областей посреднической деятельности.

В современной юридической литературе представлено большое количество определений понятия медиация, но условно выделяют два подхода к определению этого понятия.[4]

Основой определения в первом случае является деятельность посредника (медиатора) по урегулированию спора. Представители данного подхода понимают под медиацией «содействие посредничающего внешнего третьего, медиатора в выработке совместно всеми участниками конфликта, готовыми принять на себя ответственность, специфического для данного конкретного случая или проблемы варианта урегулирования или решения существующего конфликта, стабильного в будущем и выгодного для сторон».[5]

Второй подход делает акцент на участии в процессе самих спорящих сторон. Согласно данному подходу, «медиация-это переговоры с участием третьей нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор максимально выгодно для обеих сторон»[6].

Судья-медиатор из Голландии М.Пель, подчеркивает, что «медиация-это процесс примерения, в ходе которого независимая и нейтральная третья сторона, медиатор, помогает участникам конфликта в течении короткого времени и с учетом взаимных интересов совместными усилиями прийти к приемлемому для обеих сторон решению конфликта, которое считается желательным или, по меньшей мере, приемлемым для каждого из них»[7].

Таким образом, второй подход наилучшим образом раскрывает понятие медиации, так как учитывает ведущюю роль сторон в процессе, так как именно участники спора иницируют процесс посредничества, принимают или не принимают решение в результате переговоров, подписывают или нет достигнутое соглашение. Они сами контролируют результаты и ведут переговоры в поисках своего собственного решения, посредник никаких решений не выносит, он лишь участвует в переговорах, создавая позитивную атмосферу и задавая правильные вопросы, чтобы обеспечить сторонам наилучшие условия для нахождения решения по их спору.

Важными признаками медиации являются:

- присутствие независимого, нейтрального медиатора, выполняющего функции посредника;

- присутствие всех сторон, участвующих в конфликте;

- неформальный, внесудебный уровень;

- добровольность участия в процедуре медиации и самоопределение в отношении разрешения конфликта.

В основе процедуры медиации лежат две особенности. Первая особенность заключается в том, что медиация направлена, в первую очередь, на восстановление разрушенных связей: через изучение лежащих в основе конфликта чувств, эмоций, желаний, медиатор, стремится помочь клиентам восстановить психологичесикй контакт, способность общаться и решать проблемы в ходе переговоров. Другой особенностью медиации является используемый в ходе медиации метод ведения переговоров- Гарвардский метод[8]. Этот метод предусматривает ведение переговоров не на основе позиций, а на основе интересов. Любой конфликт-это противостояние позиций, но за каждой позицией стоит один или несколько интересов, которые, часто и являются решением конфликта. Истиные интересы сторон, на основе которых формируются позиции, являются компонентами медиации. Задача медиатора- выявить истиные интересы участников спора и на их основании помочь решить конфликт. Для наглядности обратимся к следуещему примеру: два ребенка не могут поделить один апельсин, позицией каждого из них является – апельсин, желание им обладать. Но после разговора с каждым ребенком выясняется, что один хочет сделать из апельсина сок, а второй хочет только апельсиновую кожуру. Таким образом, интересы, стоящие за их позициями позволяли удовлетворить желания каждого ребенка.

Приведенный пример показывает, что выявление истиных интересов позволяет прийти к взаимовыгодному для сторон решению. Однако в конфликтной ситуации строны, как правило, не готовы к диалогу, а настаивают на своих позициях, интересы которых зачастую совпадают (споры о родительских правах). Поэтому деятельность медиатора и направлена на восстановление общения между сторонами для выяснения их интересов.

Таким образом, эти две характерные особенности процедуры медиации взаимосвязанны между собой.

Эти особенности медиации не свойственны урегулированию конфликта в ходе судебного разбирательства.

Судья в поисках решения сам руководит процессом, в смысле его содержания, имеет право на решение и, если стороны не могут его найти, выносит решения сам. При этом, основное внимание он обращает на юридическую сторону спора и доводы сторон. Время для переговоров весьма ограничено.

Следовательно, медиация эффективна по той причине, что медиатор является независимым, нейтральным лицом, которое помогает сторонам прийти к соглашению, но само никак не участвует в конфликте и не имеет никакой собственной заинтересованности в результатах его урегулирования. Общими задачами медиатора являютя: ведение беседы, ответы на возникающие вопросы, организация процедуры, помощь в составлении соглашения.

Профессиональные навыки медиатора и наличие у него специальных знаний зависит от характера спора. В американской литературе превалирует мнение, что не обязательно, чтобы медиатор был специалистом в той области, где он разрешает спор, так как он не берет на себя решение спорных проблем, а лишь обеспечивает коммуникацию между конфликтующими сторонами.[9]

В сложных правовых спорах, медиатору без соответствующей юридической подготовки будет сложно понять интересы сторон и привести их к соглашению, в семейных конфликтах необходимы навыки психологии, а некоторые  сложные споры, с участием нескольких сторон могут требовать участия не одного, а нескольких специалистов. Довольно успешны процессы с двумя медиаторами, представляющими разные профессиональные группы,  также преимущество имеет разнополая команда медиаторов,- особенно, если в конфликте участвуют мужчины и женщины[10]. Поэтому стороны сами выбирают медиаторов для разрешения конкретного спора, учитывая специализацию и необходимые знания.

В ряде стран существуют организации, занимающиеся подготовкой, обучением и учетом медиаторов. В таких организациях имеются списки медиаторов, занимающихся медиацией на профессиональной основе.

Медиация, в ее классическом понимании, как альтернативный способ внесудебного разрешения споров применяется сторонами на добровольных началах и по обоюдному желанию, то есть при возникновении конфликта стороны решают проблемы не в суде, а обращаются к медиатору. Такая процедура имеет частный, свободный характер и называется поэтому свободной медиацией. Однако, несмотря на внесудебный характер, медиация начинает в последнее время широко использоваться и в рамках судебного разбирательства. Медиативные способы разрешения споров способствуют внедрению культуры примирения при наличии правового конфликта, решению спора не только через суд, но и через систему примирительных процедур,- для того, чтобы у спорящих сторон появлялась потребность сначала попробовать примириться и только в случае неудачи обращаться в суд.

Наряду с судебной медиацией, с участием не принимающего решения по делу судьи, существует и «медиация близкая к суду». Эта такая форма медиации, при которой медиация проводится вовремя, но за рамками судебного разбирательства. Если судья прийдет к выводу, что конкретный спор подходит для медиации, то сторонам может быть порекомендована эта процедура.

Применение медиации целесообразно при наличии следующих оснований:

- при помощи непосредственных переговоров конфликт не разрешим или может быть разрешен неудовлетворительно;

- разрешение конфликта находится в тупике;

- спорящие стороны заинтересованы в хороших отношениях друг с другом в будущем;

- все участники стремятся к согласованному решению конфликта;

- представлены важнейшие стороны конфликта;

- достаточно времени, чтобы разработать согласованное решение конфликта.

Медиация может использоваться в любых конфликтах интересов между двумя или несколькими конфликтующими сторонами. Медиация актуальна в равной степени для всех сфер жизни человека. Широкое распространение медиативная техника нашла в разрешении супружеских конфликтов и вопросах, связанных с разводами, в конфликтах на рабочих местах и предпринимательской сфере. Однако, процедура медиации может быть применена ко всем спорам, решение которых не урегулировано императивными нормами или закон не предписывает для конкретных споров исключительно судебное разбирательство. Там, где закон предписывает,что можно поступить только так и никак иначе, спор не может быть разрешен с помощью договоренности между сторонами.Так, недействительность сделки или брака может быть установлена только судом.

Таким образом, можно отметить, что медиация-это путь к новой культуре общения между людьми. Именно благодаря медиации у сторон в конфликте появляется возможность быть услышанным и услышать истинные потребности и интересы друг друга. И только в этом случае стороны могут прийти к консенсусу при существующем различии интересов.

 

Литература:

Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации).// Третейский Суд. 2006. № 6.

Александрова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд.2006. № 2.

Бесемер Х. Медиация.Посредничество в конфликтах. /Перевод с нем.

Н.В. Маловой.- Калуга.2004.

Виноградова Е.А. Третейский Суд: Законодательство, практика, комментарии.-  М. 1997.

Пель М. Приглашение к медиации.- М. 2009.

Пель М. Большое испытание //Медиация и право.2008.№ 8.

Ракитина Л.,Львова О. Медиация (Посредничество).-М. 2008.

В.В.Ралько.Медиация. Сущность и технология//www.ralko.ru

Современный словарь иностранных слов: ок. 20000 слов.-М. 1992.

Хесль Г. Посредничество в разрешении конфликтов. Теория и технология.-СПб.2004.