Лаврентьева Т.В., Виноградова Е.В.

ФРАНЧАЙЗИНГ ИЛИ ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

Муромский институт (филиал) Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования

«Владимирский Государственный университет имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых»

В этой статье разъясняются ключевые моменты франчайзинга  на примере договора коммерческой концессии. Рассматриваются заключение договора, права и обязанности сторон. Даются рекомендации при выборе франшизы.

Ключевые слова: франчайзинг; договор коммерческой концессии; франчайзер; франчайзи.

In this article key instants franchise on an example of the contract of commercial concession are explained. The conclusion of the contract, the right and a duty of sides are considered. Recommendations are given at a choice of the franchise.

Key words: franchise; contract of commercial concession; franchisor; franchisee.

Решение многих экономических проблем современной России требует новых экономических механизмов. Одним из таких механизмов является франчайзинг. Можно утверждать, что франчайзинг в настоящее время - единственный известный инструмент, позволяющий повысить эффективность малого бизнеса. Он дает возможность объединить достоинства малого и крупного бизнеса.

Франчайзинг – это форма маркетинга или распределения товаров, при котором «родительская» компания обычно предоставляет индивидууму или компании («дочерней» либо посторонней) право или привилегию (франшизу) делать бизнес в предписанной форме в течение определённого периода времени и в определённом месте. Этимологически термин «франчайзинг» восходит к французским корням: «франшиза» в переводе с французского означает «льгота» или «привилегия». Франчайзинг как особый вид договора появился в XIX в. в США, а затем распространился по всему миру. Основное его назначение состояло в том, чтобы распространить влияние известных производственных, торговых, обслуживающих и иных коммерческих обществ на такие сферы экономики, в которых филиалы или дочерние компании оказываются нерентабельными. В самом деле, как из единого центра управлять множеством мелких предприятий? Их руководители в значительной степени неподконтрольны, и потому будут обманывать своих хозяев. Но и отказываться от влияния на розничную сеть нельзя. И тогда возникает идея передачи только «маски» предпринимателя (средств его индивидуализации – фирмы, товарного знака, ноу-хау и т.п.), а не имущественных ценностей на основании особого договора франчайзинга. Франчайзинг оказался уникальным правовым средством, которое обеспечило сочетание единой коммерческой политики крупных компаний с инициативой и предприимчивостью собственников розничных предприятий. И те, и другие оказались крайне заинтересованы в новой форме сотрудничества. Крупные компании получили возможность распространить своё влияние на розничную сеть, расширить сбыт, улучшить рекламу, наконец, просто получить вознаграждение, и в то же время избежать ненужных потерь в связи с не подконтрольностью им розницы. Мелкие же торговцы, сохранив свою имущественную самостоятельность, получили преимущества участия в крупной торговой сети, снизили свои риски, увеличили объём продаж, а, в конечном счете, улучшили условия использования принадлежащего им имущества.

Не имеет смысла искать слово «франчайзинг» в отечественном законодательстве. В отечественном законодательстве есть одна из форм франчайзинга — договор коммерческой концессии, который лишь с большой натяжкой можно назвать аналогом договора франчайзинга (гл.54 ГК РФ. Коммерческая концессия). Основное обязательство, определяющее особенности договора — предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности. Договор концессии регламентируется помимо гл.54 ГК РФ специальными законами об охране исключительных прав.

Цель коммерческой концессии – содействовать продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых (продаваемых) правообладателем. Такая цель договора вытекает из п.2 ст. 1027, ст. 1030, п.2 ст. 1031, ст. 1032 ГК РФ. Пользователь обычно выступает и в качестве производителя (продавца) этих товаров (работ, услуг). Таким образом, договор коммерческой концессии призван обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг. Пользователь вместе с исключительными правами, служащими средством индивидуализации основного производителя, получает и его товары (производственные навыки, опыт). Правообладатель, в свою очередь, расширяет свой сбыт, обеспечивает себе возможность в дальнейшем продавать через пользователя новые партии товаров.

Предоставляемый по договору коммерческой концессии комплекс исключительных прав включает права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, товарный знак, а также коммерческую информацию, охватывающую опыт организации соответствующей предпринимательской деятельности (ноу-хау). Коммерческие информация и опыт, предоставляемые пользователю по договору, включают обычно профессиональное обучение персонала, инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности, как то: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме (ст.434 ГК РФ). Кроме того, он подлежит:

- государственной регистрации в соответствующем органе, ведущем реестр юридических лиц и граждан–предпринимателей (п.3 ст.433 ГК РФ);

- регистрации в Роспатенте, если по договору передаются права на использование объектов, охраняемых патентом или свидетельством, зарегистрированным и выданным Комитетом.

Для договора коммерческой концессии предусмотрена специальная регистрационная процедура, обусловленная особенностями регистрационной системы возникновения и закрепления исключительных прав на фирменные наименования, товарные знаки и другие объекты, а также вытекающими отсюда специальными правилами передачи прав. Несоблюдение требований, предъявляемых к моменту и форме заключения договора коммерческой концессии, влечет серьезные последствия для сторон — признание договора недействительным (ст.167 ГК РФ).

Договор коммерческой концессии содержит (ст.1031 и ст.1032 ГК РФ) обязательные для сторон правила, от которых они не должны отступать. Правообладатель (франчайзер) обязан обеспечить пользователю (франчайзи) все необходимые условия для реализации предоставленных прав и осуществления договорной деятельности. Франчайзи, со своей стороны, должен реализовать в полном объеме полученные права, т.е. осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в определенном масштабе и на таком уровне, который полностью соответствует качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем (включая требования эстетики, комфортности и т.п.). При этом пользователь (франчайзи) не вправе вводить потребителя в заблуждение и обязан информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии.

В основные обязанности пользователя также входит неразглашение предоставленной ему правообладателем конфиденциальной коммерческой информации. Нарушение этого требования может нанести правообладателю серьезный ущерб, т.к. сохранение сведений в тайне служит необходимой предпосылкой их коммерческой ценности (ст.139 ГК РФ).

Согласно ст.1033 ГК РФ, в договор коммерческой концессии можно включить обязательства, ограничивающие свободу действий той или другой стороны в рамках договорных отношений. Например, отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами правообладателя. При этом договорные условия, направленные на ограничение конкуренции, не должны подпадать под действие Закона о конкуренции. В противном случае они могут быть оспорены и признаны недействительными.

Обязательство правообладателя не выдавать концессию (франшизу) другим пользователям на той же территории и обязательство франчайзи не конкурировать с правообладателем на территории действия договора, предусмотренные в п.1 ст.1033 ГК РФ, обусловлены необходимостью четко определить объем предоставляемых по договору исключительных прав, включая разграничение территориальной и иной сферы их использования между франчайзером и франчайзи.

Согласно ст.1035 ГК РФ, пользователь имеет преимущественное право на заключение нового договора коммерческой концессии в течение 3 лет с момента окончания срока действия первоначального договора. Если правообладатель нарушил права франчайзи, заключив в указанный срок договор концессии с другим лицом или выдав разрешение на субконцессию, то он обязан возместить пользователю понесенные им вследствие этого убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду.

Изменения, а также досрочное расторжение договорных отношений оформляются в том же порядке, в котором был заключен договор. Изменения в правах пользователя на объекты интеллектуальной собственности следует внести в соответствующие государственные реестры, в которых зарегистрированы договор и выданные на его основе лицензии (ст.1028 ГК РФ). В противном случае они могут быть признаны недействительными в отношениях с третьими лицами.

В настоящее время выделяют следующие виды франчайзинга:

Товарный (селективное распределение). Франчайзер реализует свою продукцию не через оптово-розничную торговлю, а в основном через предприятие–франчайзи, которое не продает аналогичный товар конкурентов. Данный вид франчайзинга повсеместно используется для сбыта бензина, автомобильных товаров и сельскохозяйственного оборудования.

Производственный. Компания–правообладатель предоставляет франчайзи оборудование, рецептуру и право пользования товарным знаком и общим рекламным фондом при производстве и сбыте продукции. Обязательное условие — строжайший контроль качества со стороны франчайзера.

Деловой (франчайзинг в бизнесе). Франчайзер выдает лицензию на право пользования товарным знаком или знаком обслуживания, способом ведения торговли товарами или услугами и соответствующим обеспечением (обычно в форме ноу-хау). В основном применяется для открытия магазинов и киосков с целью продажи набора продуктов и оказания услуг под фирменным наименованием франчайзера.

Конверсионный. Это такой способ расширения сети франчайзинга, при котором действующее самостоятельно предприятие переходит на работу по договору франчайзинга и присоединяется к системе франшизных предприятий, работающих под контролем одного франчайзера.

Субфранчайзинг. Форма организации франчайзингового бизнеса, при которой получатель генеральной (мастер) франшизы осуществляет контроль над определенным районом в качестве субфраншизодателя с правом продажи субфраншиз компании–франчайзера.

Районный. Франчайзер получает право на освоение определенного района, т.е. создание франчайзинговой системы и контроль над нею в соответствии с оговоренным количеством предприятий и графиком их открытия.

На что же обратить внимание при выборе франшизы? Следующий список для проверки надежности франшизы субъективен, но основан на многолетнем опыте. Если Вы хотите знать, надежную ли франшизу Вы выбираете, проверьте тщательно следующие факторы:

1. Живой отклик в течение процесса исследования

Это кажется почти банальным, но Вы хотите видеть профессиональную и чуткую реакцию на ваш интерес к франшизе.

2. Операционное обучение

 Вы должны удостовериться, что программы обучения франчайзера покрывают все операционные навыки, которые Вы будете должны успешно применить к их продукту или услуге, если Вы станете франчайзи. В дополнение к рассмотрению информации франчайзер обеспечивает об их программах обучения, удостоверьтесь, чтобы спросить существующие франчайзи, как хорошо они были фактически готовы провести бизнес, основанный на обучении, которое они получили.

3. Дополнительное обучение

В дополнении к операционным навыкам, Вы будете должны изучить много общих вопросов об управлении бизнесом. Набор персонала и бухгалтерский учет, защита от воровства и форма юридического лица, которое Вы будете использовать, - только несколько примеров. Удостоверьтесь, что эти и многие другие вопросы входят в программу обучения, чтобы по его окончании Вы были полностью готовы управлять вашим новым бизнесом.

4. Маркетинговые программы

 Вы должны убедиться, что маркетинговые программы франчайзера делают акцент на создание и поддержание достаточной для функционирования бизнеса клиентской базы. Это – еще одна очень важная область, где Вам будет необходимо подтверждение от существующих франчайзи в дополнение к предоставленной франчайзером информации.

5. Помощь в подборе помещения

Условия многих франшиз требуют, чтобы местоположение помещения было выбрано согласно спецификациям франчайзера. Так как большинство франчайзи имеет очень скромный опыт в подборе и аренде помещения, строительной и проектной документации, сметах, согласованиях и т.п., Вы также должны убедиться, что франчайзер оказывает такую помощь.

6. Помощь в финансировании 

 Многим франчайзи требуется частичное финансирование во франшизу. Хотя непосредственное обеспечение финансирования встречается весьма редко, серьезный франчайзер "проложит путь" для франчайзи. Это может проявиться в форме стандартизированных шаблонов бизнес-плана, доступных для франчайзи или даже особые отношения с предполагаемыми кредиторами, которые заранее расположены к франчайзи.

7. Судебная практика

 Хотя это обычно для франчайзеров, особенно если они признаны большим количеством франчайзи, иметь немного судебных процессов в своей истории, это – именно то, что Вы хотели бы видеть минимизированным. Тщательно исследуйте описания тяжб, чтобы определить для себя, как франчайзер ведет себя в конфликтных ситуациях. Практика затяжных и ожесточенных судебных баталий – подозрительный признак для любой франшизы.

8. Финансовая устойчивость франчайзера

 Это звучит банально, но надежный франчайзер имеет сильное и устойчивое финансовое положение. Удостоверьтесь, что Вы исследуете проверенные аудиторами финансовые отчеты (или передайте их на рассмотрение своему бухгалтеру, если Вы не сильны в этой области), из которых следует, что франчайзер, вероятно, останется в бизнесе и выполнит все свои обязательства перед франчайзи.

9. Финансовая устойчивость франчайзи

 Хороший франчайзер предоставляет возможность типичному франчайзи зарабатывать разумную прибыль от его бизнеса в пределах разумного промежутка времени. Хотя это является иногда трудным или проблематичным для подтверждения, это - существенный момент в выборе надежного франчайзера. Потратьте столько времени и усилий, сколько будет необходимо, чтобы выяснить экономические показатели бизнеса перед тем, как стать франчайзи любой компании.

10. Отношение существующих франчайзи

Это - самый важный индикатор надежного франчайзера. В хорошей компании подавляющее большинство франчайзи довольны своим бизнесом. Они удовлетворены обучением и поддержкой, маркетинговыми достижениями, достигнутыми финансовыми результатами и отношениями между людьми в компании.

 Когда Вы обнаружите франшизу, которая соответствует большинству из этих 10 показателей, Вы действительно нашли надежную франшизу.